國有土地上房屋征收過程中違法建筑應否予以補償

一、違法建筑的認定：

    法律上并無“違章建筑”這一概念，《國有土地上房屋征收補償條例》有“違法建筑”這一表述。住房和城鄉建設部關于印發《關于規范城鄉規劃行政處罰裁量權的指導意見》的通知(建法[2012]99號)第二條規定，本意見所稱違法建設行為，是指未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的行為。

《城鄉規劃法》第六十四條規定，未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。該法第六十五條規定：在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的，由鄉、鎮人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。該法第六十六條規定：建設單位或者個人有下列行為之一的，由所在地城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門責令限期拆除，可以并處臨時建設工程造價一倍以下的罰款：（一）未經批準進行臨時建設的；（二）未按照批準內容進行臨時建設的；（三）臨時建筑物、構筑物超過批準期限未拆除的。

根據上述法律規定，違法建筑可以定義為，未取得建設工程規劃許可證、鄉村建設規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證、鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的建筑物，以及未按法律規定要求進行批準、建設或拆除的臨時建筑物。

二、違法建筑的區分和具體處置

    除《城鄉規劃法》外，對于違法建筑的具體處置，主要依據為《廣東省城鄉規劃條例》和住房和城鄉建設部關于印發《關于規范城鄉規劃行政處罰裁量權的指導意見》的通知(下稱建法[2012]99號文)。

    根據建法[2012]99號文第規定，對違法建設行為實施行政處罰時，應當區分尚可采取改正措施消除對規劃實施影響的情形和無法采取改正措施消除對規劃實施影響的情形。違法建設行為有下列情形之一的，屬于尚可采取改正措施消除對規劃實施影響的情形：（一）取得建設工程規劃許可證，但未按建設工程規劃許可證的規定進行建設，在限期內采取局部拆除等整改措施，能夠使建設工程符合建設工程規劃許可證要求的。（二）未取得建設工程規劃許可證即開工建設，但已取得城鄉規劃主管部門的建設工程設計方案審查文件，且建設內容符合或采取局部拆除等整改措施后能夠符合審查文件要求的。除前述規定以外的違法建設行為，均為無法采取改正措施消除對規劃實施影響的情形。對尚可采取改正措施消除對規劃實施影響的情形，按以下規定處理：（一）以書面形式責令停止建設；不停止建設的，依法查封施工現場；（二）以書面形式責令限期改正；對尚未取得建設工程規劃許可證即開工建設的，同時責令其及時取得建設工程規劃許可證；（三）對按期改正違法建設部分的，處建設工程造價5%的罰款；對逾期不改正的，依法采取強制拆除等措施，并處建設工程造價10%的罰款。違法行為輕微并及時自行糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。對無法采取改正措施消除對規劃實施影響的情形，原則上予以拆除（詳見建法[2012]99號文第八條）。

根據《廣東省城鄉規劃條例》第八十條規定，建設單位或者個人未依法取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由當地城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設。尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，責令限期改正，并處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款。無法采取改正措施消除影響的，責令限期拆除；不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。
  有下列行為之一的，應當認定為前款規定的無法采取改正措施消除影響的情形：（一）超過建設工程規劃許可證確定的建筑面積（計算容積率部分）或者建筑高度且超出合理誤差范圍的；（二）違反建筑間距、建筑退讓道路紅線、建筑退讓用地邊界等城鄉規劃管理技術規定或者控制性詳細規劃確定的強制性內容的；（三）侵占現狀及規劃確定的道路、消防通道、廣場、公共綠地、河湖水面、地下工程、軌道交通設施、通訊設施或者壓占城市管線、永久性測量標志等公共設施、公共場所用地的；（四）占用各級文物保護單位、歷史建筑保護范圍用地進行建設的；（五）擅自在建筑物樓頂、退層平臺、住宅底層院內以及配建的停車場地進行建設的；（六）在已完成規劃條件核實的建設工程用地范圍內擅自新建、搭建建筑物、構筑物的；（七）其他無法采取改正措施消除影響的情形。
   由此可見，對于違法建筑是否可采取改正措施消除影響的情形的認定方法，《廣東省城鄉規劃條例》和建法[2012]99號文規定不一致。從文件效力位階來看，《廣東省城鄉規劃條例》屬于地方性法規，其效力優先于屬于規范性文件的建法[2012]99號文，如在廣東省范圍內二者有沖突，應以《廣東省城鄉規劃條例》規定為準。

三、房屋征收過程中違法建筑是否應予以補償

《國有土地上房屋征收補償條例》（2011年1月21日實施）第二十四條規定，市、縣級人民政府及其有關部門應當依法加強對建設活動的監督管理，對違反城鄉規劃進行建設的，依法予以處理。市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應當組織有關部門依法對征收范圍內未經登記的建筑進行調查、認定和處理。對認定為合法建筑和未超過批準期限的臨時建筑的，應當給予補償；對認定為違法建筑和超過批準期限的臨時建筑的，不予補償。

《國有土地上房屋征收補償條例》自2011年1月21日實施，其規定對違法建筑不予補償，但并未對違法建筑進行進一步區分。而現行有效的《城鄉規劃法》（2019年修訂）、《廣東省城鄉規劃條例》（2013年5月實施）及建法[2012]99號文（2012年6月）規定，均根據是否可采取改正措施消除影響對違法建筑進行了進一步科學、合理的區分和界定，對于可采取改正措施消除影響的違法建筑，以罰款為主，原則上不予拆除或沒收，表明國家法律層面對違法建筑產權的合法性并非“一刀切”地予以否定，給予了當事人改正的機會。不可忽視的是，實踐中違法建筑的形成原因復雜，并非都是當事人惡意為之。尤其是各地政府在招商引資過程中為促進項目盡早落地投產，存在不少默許甚至敦促企業未批先建、邊建邊批的現象，招商引資過程中形成的這類違法建筑，某種意義上屬于特定歷史時期的產物。因此，基于某些情形下合理保護當事人信賴利益，妥善處理歷史遺留問題，避免社會矛盾激化，對不屬于法律規定應當拆除或沒收的違法建筑，按規定查處后，參照合法建筑予以補償，較好地平衡了各方利益，具有其合理性。當然，從依法行政的角度來看，希望立法機構及主管部門能對現有房屋征收補償法規政策進行進一步修訂完善，為實踐提供更明確的規范和指引。